□我國(guó)立法之所以將信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為獨(dú)立于實(shí)行行為單獨(dú)評(píng)價(jià)，直接評(píng)價(jià)為一種侵犯法益的實(shí)行行為，實(shí)質(zhì)是對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈條動(dòng)態(tài)發(fā)展的關(guān)注和回應(yīng)。

　　□幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)的幫助行為，但后者并非必然能同時(shí)適用前者之罪，二者是包含與被包含的關(guān)系。

　　□行為人向多人提供手機(jī)卡、銀行卡，只有該使用行為達(dá)到?jīng)Q定性程度，能夠?qū)嵸|(zhì)性推動(dòng)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生，才能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

　　根據(jù)傳統(tǒng)共犯理論，幫助犯能夠被處罰系基于其通過(guò)正犯間接侵害了法益，因而行為本身具有刑事違法性。刑法修正案（九）增設(shè)第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，學(xué)術(shù)界對(duì)其一直存在是否屬于幫助犯正犯化的討論。該條是對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為抽象化、類型化的結(jié)果，不可能窮盡該類犯罪的具體表現(xiàn)形式，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的具體適用存在較大爭(zhēng)議。特別是向電信詐騙等網(wǎng)絡(luò)犯罪提供手機(jī)卡、銀行卡（下稱“兩卡”）的案件，常常出現(xiàn)與詐騙罪共犯區(qū)分的疑惑。因此，有必要對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪在構(gòu)成要件、社會(huì)危害性等方面進(jìn)行研究，以期為更好地打擊提供“兩卡”行為積累司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。

　　共犯行為從犯責(zé)任。研究幫助行為必須將其置于共同犯罪語(yǔ)境下進(jìn)行地位和作用的區(qū)分。我國(guó)刑法理論將共同犯罪分為簡(jiǎn)單的共犯和復(fù)雜的共犯，前者指共同采取實(shí)行行為的共同實(shí)行犯，后者指共同犯罪人存在一定分工的共同犯罪，如除實(shí)行犯外還包括幫助犯、教唆犯的共同犯罪。幫助犯的定義是教唆、慫恿他人實(shí)施犯罪或在犯罪實(shí)施過(guò)程中予以幫助的行為。在共同犯罪中，實(shí)行犯的犯罪行為有了教唆犯的慫恿指使和幫助犯的推波助瀾從而得以更容易實(shí)現(xiàn)，因而幫助行為本身具有從屬地位和社會(huì)危害性，具有刑事違法性和刑罰當(dāng)罰性。

　　具體到電信詐騙犯罪活動(dòng)中，刑法第266條規(guī)定了詐騙公私財(cái)物、數(shù)額較大的即構(gòu)成詐騙罪的正犯情形，兩高《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》將提供“兩卡”等幫助的行為明確規(guī)定為詐騙罪共犯；兩高一部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第4條對(duì)構(gòu)成電信詐騙共同犯罪和主觀故意的認(rèn)定問(wèn)題再次予以強(qiáng)調(diào)，“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，提供信息卡、資金支付結(jié)算賬戶、手機(jī)卡、通訊工具”的行為，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪共同犯罪論處。以上規(guī)范框架明確了為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)提供幫助的行為人應(yīng)當(dāng)適用刑法第27條有關(guān)從寬處罰規(guī)定，可以從輕、減輕甚至免除處罰。

　　共犯行為獨(dú)立責(zé)任。一般而言，刑法分則確定的都是具有特定犯罪構(gòu)成要件的正犯行為，因而第287條之二從罪狀、單位犯罪、想象競(jìng)合犯三方面為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中的幫助行為賦予了正犯行為的“外衣”。自此，為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)提供幫助的行為似乎也擁有了獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件和量刑規(guī)則，至今法學(xué)界對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為是否屬于共犯行為正犯化，以及進(jìn)一步屬于絕對(duì)正犯還是相對(duì)正犯的討論從未停止。正如有人主張，刑法分則將該類犯罪中的幫助行為獨(dú)立定罪，既不是對(duì)幫助犯的絕對(duì)正犯化，也不是相對(duì)正犯化，而是獨(dú)立量刑、不再適用刑法總則關(guān)于從犯的量刑原則。如上所述，只要信息網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)行行為符合構(gòu)成要件并且是違法的，并且?guī)椭袨榕c實(shí)行行為的不法具有因果性，那么只要幫助者有認(rèn)識(shí)到實(shí)行行為結(jié)果的主觀狀態(tài)，則幫助行為就能夠成立犯罪。因此，筆者認(rèn)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪實(shí)質(zhì)是將幫助犯確定為一種法律擬制的“正犯”，因?yàn)椤疤峁椭钡男袨?，本質(zhì)上只能是從屬性、輔助性的行為，必須置于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯的前提下對(duì)比討論；幫助行為在一般情況下適用從犯的處斷規(guī)則，而當(dāng)出現(xiàn)特定情形時(shí)，即“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，則適用第287條之二的特別量刑規(guī)則。

　　網(wǎng)絡(luò)犯罪本身具有時(shí)空不確定、犯罪手段隱蔽、犯罪成本低等特征；侵犯法益也日趨復(fù)雜，不僅關(guān)涉網(wǎng)絡(luò)安全，還會(huì)威脅國(guó)家金融安全、知識(shí)產(chǎn)權(quán)安全、公民數(shù)據(jù)隱私安全等。我國(guó)立法之所以將信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為獨(dú)立于實(shí)行行為單獨(dú)評(píng)價(jià)，直接評(píng)價(jià)為一種侵犯法益的實(shí)行行為，實(shí)質(zhì)是對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈條動(dòng)態(tài)發(fā)展的關(guān)注和回應(yīng)。類似的，在網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)相關(guān)罪名中，還有傳播淫穢物品牟利罪、傳播淫穢物品罪，也可適用于明知他人傳播淫穢電子信息仍然為其提供通訊傳輸、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、費(fèi)用結(jié)算等幫助的行為。

　　刑法第287條之二的罪狀描述，在客觀方面，以列舉方法確定了提供“互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者廣告推廣、支付結(jié)算”等的幫助行為；在主觀方面，要求提供幫助者必須“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，即存在幫助正犯的故意。筆者認(rèn)為，對(duì)于“幫助”行為的理解，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，把握好以下兩個(gè)方面：

　　幫助行為的認(rèn)定。眾所周知，共犯理論中的幫助犯只能存在于正犯構(gòu)罪的基礎(chǔ)上，本罪的客觀方面表現(xiàn)與共同犯罪幫助犯相同但又看似具有獨(dú)立性，因?yàn)樵谏形唇獯饚椭袨榕c被幫助人實(shí)行行為之間的關(guān)系時(shí)，會(huì)實(shí)質(zhì)影響幫助行為的不法性，如促成正犯的因素包括幫助行為是否不法以及不法的程度等，而刑法的謙抑性也限制了本罪的濫用，即必須前后行為都要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”才可以上升到刑罰程度。

　　幫助故意的認(rèn)定。明知，是故意犯罪的主觀要件。刑法第14條用“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”來(lái)界定犯罪故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，但這里的“明知”要基于怎樣的“認(rèn)識(shí)”，才能具有幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪正犯的故意，目前尚無(wú)司法解釋進(jìn)一步說(shuō)明，需要解答諸如幫助行為人與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)行人是否需要有共同的意思聯(lián)絡(luò)，在明知的范圍上是否需要存在共謀等問(wèn)題。

　　在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)仍然提供“兩卡”、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，就構(gòu)成詐騙罪的共犯，共同犯罪人可以是共同實(shí)行詐騙行為，也可以通過(guò)設(shè)置不同分工達(dá)到詐騙斂財(cái)?shù)墓餐康?，幫助、教唆的行為與危害結(jié)果的造成存在必然的因果關(guān)系，與詐騙正犯共同承擔(dān)詐騙的刑事責(zé)任。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與詐騙罪幫助犯在適用上存在較多重疊，如在客觀方面都實(shí)施了幫助行為，在主觀方面都要求明知他人實(shí)施電信詐騙犯罪，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐中的適用分歧。對(duì)此，筆者認(rèn)為需要考慮幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪相對(duì)獨(dú)立的認(rèn)定要點(diǎn)：

　　客觀方面的限制性判斷。一是幫助的內(nèi)容不同。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)的幫助行為，但后者并非必然能同時(shí)適用前者之罪，二者是包含與被包含的關(guān)系。即前者被限制適用于提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、支付結(jié)算等特定幫助行為，而對(duì)于一般性幫助行為，如提供場(chǎng)所、資金支持，以及其他未達(dá)到技術(shù)支持的嚴(yán)重性和決定性程度的行為，則更宜認(rèn)定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的共犯。二是幫助的作用有別。當(dāng)上述幫助行為本身的不法性尚不確定時(shí)，如果出現(xiàn)“一對(duì)多”的情形，需要鑒別其對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪實(shí)行行為的促成力，即情節(jié)的嚴(yán)重程度，只有幫助行為體現(xiàn)為形式上為輔助而實(shí)質(zhì)上為獨(dú)立犯罪行為時(shí)，才可以考慮適用最高有期徒刑三年的獨(dú)立法定刑；而電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的幫助犯僅需要進(jìn)行一般層面的分工考量。因此，行為人向多人提供“兩卡”，只有使用行為達(dá)到?jīng)Q定性程度，能夠?qū)嵸|(zhì)性推動(dòng)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生，才能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

　　法益侵害的實(shí)質(zhì)性判斷。首先，二者侵犯的法益明顯不同。雖然幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為附屬于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，但是侵犯的法益具有獨(dú)立性：詐騙是侵財(cái)類犯罪，侵犯的是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪屬于擾亂公共秩序犯罪，特別是在“一幫多”的情形下，侵害法益具有多元化，不僅是網(wǎng)絡(luò)空間管理秩序，甚至?xí)又炼酒?、淫穢物品、洗錢、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等不特定領(lǐng)域的秩序。也就是說(shuō)，應(yīng)以幫助行為實(shí)質(zhì)上造成的侵害后果為考量進(jìn)行定性，當(dāng)提供“兩卡”的行為造成了具體法益的侵害時(shí)，可能同時(shí)構(gòu)成兩罪；而造成的法益侵害具有抽象性、概括性時(shí)，則不適合認(rèn)定為詐騙罪共犯。如行為人為詐騙犯提供“兩卡”用于支付結(jié)算，使得詐騙犯成功騙取多筆錢款，此時(shí)行為人同時(shí)構(gòu)成兩罪；但當(dāng)行為人為販賣“兩卡”的非法從業(yè)人員，明知他人可能利用“兩卡”實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪，仍然向不特定購(gòu)買人出售“兩卡”，導(dǎo)致部分購(gòu)買人實(shí)施了詐騙正犯行為，此時(shí)行為人的行為已造成了抽象、概括性的法益侵害，已然突破了主從犯的輔助與被輔助的程度。其次，二者的量刑規(guī)則差異巨大。刑罰裁量在很大程度上反映了對(duì)某種犯罪的社會(huì)危險(xiǎn)性評(píng)價(jià)，從最高刑期來(lái)看，提供“兩卡”型幫助行為因?yàn)榭赡苷J(rèn)定為不同罪名，所以行為人會(huì)面臨被判處最高三年有期徒刑或者最高無(wú)期徒刑的巨大差異，所以對(duì)幫助行為的定性必須突出對(duì)法益侵犯的實(shí)質(zhì)性評(píng)價(jià)。

　　主觀故意的一致性判斷。一是明知的推定有別。當(dāng)行為人與被幫助人主觀存在通謀時(shí)，如果為事前事中通謀則為正犯共犯，事后幫助則構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得或包庇等罪名；當(dāng)行為人與被幫助人不存在主觀通謀時(shí)，則要根據(jù)一般人的認(rèn)知水平和能力，依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則綜合判斷。尤其在正犯未到案時(shí)，行為人與被幫助人的犯意聯(lián)絡(luò)無(wú)法查清，在沒(méi)有供述的前提下需要依靠不同種類證據(jù)相互印證后推定“明知”。根據(jù)兩高《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條的推定方法，認(rèn)定具有間接故意，如經(jīng)營(yíng)固話出租業(yè)務(wù)人員，在被公安機(jī)關(guān)多次傳喚和調(diào)查售卡記錄后，仍繼續(xù)出售并對(duì)外宣稱“我只管賣號(hào)碼”，該案中只能認(rèn)定行為人的主觀放任，可適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。二是量刑規(guī)則有別。當(dāng)行為人與被幫助人有共同的犯意聯(lián)絡(luò)時(shí)同時(shí)構(gòu)成兩罪，則適用第3款規(guī)定，以想象競(jìng)合犯從一重罪處罰，對(duì)于共犯處罰較輕的適用本罪名，處罰較重的適用共犯罪名；犯意聯(lián)絡(luò)無(wú)法查清或者行為人僅具有間接的、概括的故意時(shí)，則應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪量刑。

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